Мифы и легенды современных айтишников: восемь правовых сказок

Есть знания, а есть верования. А еще есть глупость — это когда не отличают
первое от второго. Знать, что именно ты не знаешь — это Конфуций и называл
"правильным отношением" ("Лунь Юй", 2, 17). Его главный мировоззренческий
оппонент Лао Цзы говорил практически то же самое: "Кто болеет, зная о своей
болезни, тот не болен" ("Даодэцзин", 1, 71).

К сожалению, наш брат компьютерщик редко постигает эту мудрость и относится к
гуманитарным областям немного свысока. И самоуверенно суется на чужое поле и в
чужие правила. А потом удивляется, что там его обыгрывают.

Вот несколько типичных заблуждений айтишников, относящихся к правовой сфере.
Подсчитай, в какой процент из них ты веришь.

• Программы бывают контрафактными;
• правильно составленный документ может избавить сисадмина от
  ответственности;
• если все зашифровать, то не будет доказательств;
• в суде можно доказать невиновность;
• программу можно запатентовать;
• надписи "(c) Copyright" и "All rights reserved" имеют смысл;
• свободные программы можно использовать без заключения лицензионного
  договора;
• место совершения компьютерного (кибер-) преступления находится в месте
  расположения сервера.

Когда автор зачитал эти утверждения в компании айтишников, то по меньшей мере
на шесть из восьми утверждений он получил недоуменное: "Разве это миф? Это ж так
и есть!". А теперь давайте разберем все эти утверждения с точки зрения
современного права.

Программы бывают контрафактными (нелицензионными, пиратскими)

Хотя выражение "контрафактная/нелицензионная программа" широко применяется,
оно не является корректным. Термин "контрафактный" вообще неприложим к объекту
интеллектуальной собственности. Он может быть применен только к носителю такого
произведения. Статья 1252 ГК дает такое определение контрафактного носителя:
"материальный носитель, изготовление, распространение или иное использование ...
которого приводят к нарушению исключительного права на результат
интеллектуальной деятельности".

Как видно из определения, контрафактность — не свойство программы, ее
конкретного экземпляра или даже носителя. Контрафактность — это характеристика
правоотношений, которые устанавливаются вокруг данного носителя. Люди
договорились, заключили, к примеру, лицензионный договор — носитель в тот же
момент стал нормальным (не контрафактным). Истек срок действия лицензии или были
нарушены ее условия — бац, и тот же самый носитель с тем же самым ни на бит не
изменившимся ПО превратился в контрафактный. Понятно, что, исследовав программу
или ее носитель, невозможно установить, в каких отношениях состоят или не
состоят правообладатель с пользователем. Поэтому "экспертиза на контрафактность"
— это пугало, фарс или даже откровенное нарушение закона.

Кстати, для разъяснения последнего факта Верховный Суд РФ даже выпустил
постановление № 14 от 26 апреля 2007 года. Не помогло. То или иное техническое
состояние копии программы или носителя не может свидетельствовать о юридических
взаимоотношениях с правообладателем. Поэтому и "признаков контрафактности" тоже
не существует: не могут существовать технические признаки правового явления;
нельзя искать признаки какого-либо статуса вдали от того места, где этот статус
устанавливается.

Правильно составленный документ может избавить сисадмина от ответственности

К автору иногда обращаются за консультацией инсталляторы, сайтовладельцы или
создатели программ. "Чего бы такого, — спрашивают они, — написать в дисклеймере,
договоре или лицензии, чтобы не отвечать за нарушение авторских прав,
неправомерный доступ или вредоносные программы?" Автор им неустанно объясняет,
что ответственность определяется только законом и ничем иным. Договор между
сторонами имеет значение лишь в тех случаях, когда закон прямо на него
указывает. А это — случай редкий. Таким образом, любые "заклинания" — что
сказанные, что написанные, что "отлитые в граните" — не имеют значения для
квалификации деяния. Это даже не норма. Это — принцип. Он именуется принципом
законности и наряду с принципами справедливости и правосудия составляет базис
современного права.

Обратившиеся за консультацией обычно кивают и… спрашивают: "Так все-таки, что
написать в дисклеймере?". В
прошлой статье автор уже упоминал, что применительно к сисадмину, который
понаставил в офисе пиратских программ, любая бумажка о "переложении
ответственности" сыграет против него. Ответственность за нарушение авторских
прав никуда не переложится, но у обвинения появится документ, подтверждающий
сговор и заранее обдуманные намерения нарушить закон.

Если все зашифровать, то не будет доказательств

Для начала история из практики. Подозреваемый по делу о неправомерном доступе
к компьютерной информации (ст. 272 УК РФ) на первом допросе гордо заявил, что у
обвинения нет и не может бытьникаких доказательств. Все его носители информации,
изъятые при обыске, были зашифрованы стойким алгоритмом, который подозреваемый
считал невзламываемым. Проверить стойкость шифрования в тот раз не довелось,
поскольку ломать защиту никто даже не пытался. Следователь просто допросил
свидетелей. Утверждая, что доказательств нет, злоумышленник отчего-то забыл, что
обо всех своих "успехах" сам рассказывал (и даже показывал) своим друзьям и
знакомым. Которые, конечно же, не стали играть в мафию с обетом молчания "омерта",
а все виденное и слышанное от "хакера" на допросах выложили.

Свидетельские показания традиционно являются главным доказательством на любом
суде и ценятся много выше всех этих "современных штучек": экспертиз, заключений
специалиста, осмотров компьютера и так далее. На одних лишь показаниях
свидетелей судебные дела решались тысячи лет. И ныне решаются в достаточном
количестве. А зашифрованный "по самое не хочу" компьютер останется вечным
памятником бессмысленному технократическому подходу.

Содержимое жесткого диска, конечно, может оказаться неплохим источником улик.
Однако главным оно не было и не будет. Места "царицы доказательств", а также ее
приближенных, прочно заняты. Правовые методы XXI века мало изменились по
сравнению с технологиями юстиции, которые известны со времен Хаммурапи и
Цицерона.

В суде можно доказать невиновность

В разных странах сложились различные распределения ролей между
правоохранительными органами. Где-то на судебном заседании проводится
полноценное расследование, устанавливаются факты, появляются и исследуются
улики. Суд при этом может происходить довольно драматично, изобиловать сюжетными
ходами и неожиданными ситуациями. В других странах вся детективная составляющая
сдвинута на этап предварительного следствия, а на суде неожиданности исключены,
суд выполняет роль финальной формальности.

Россия относится ко второй группе. Все факты, все доказательства и их
интерпретация должны быть готовы до суда. Полномочия судьи — рассмотреть
представленные доказательства и вынести решение, которое фактически
предопределено, поскольку ничего нового в материалах дела появиться не может.
Так было и во времена СССР, когда судьи были значительно более независимы, чем
ныне. Так было и при царе-батюшке. Однако основной источник знаний для простого
народа — голливудские фильмы — опираются на совсем иную традицию. В
англосаксонской системе роль следователя значительно меньше, а иногда он и вовсе
отсутствует. Фактически следствие проводит судья, он же принимает все основные
решения по ходу дела.

Насмотревшись и начитавшись зарубежной криминальной прозы, русский человек
делает странные выводы. И, оказавшись в роли подозреваемого, начинает себя
странно вести. Да, в российских судах доля оправдательных приговоров сейчас
составляет 0,8% (и то в основном за счет судов присяжных), в советские времена
она была немногим выше. Потому что дела с недостаточными или неубедительными
доказательствами в суд просто не отправлялись. Следователь сам "оправдывает",
если убеждается в невиновности или если доказательств недостаточно. А в суд
поступают только те дела, где доводы стороны обвинения убедительны. И судья их
штампует. Такая система не лучше и не хуже заокеанской, место для справедливости
в ней предусмотрено. А вот если иметь о ситуации ошибочное представление, можно
опоздать со своей защитой, что во многих случаях и происходит.

Автора неоднократно звали на роль консультанта или специалиста по
компьютерным преступлениям, когда уголовное дело уже в суде. С огромным
сожалением приходится отказываться, поскольку "поздно пить "Боржоми"". Такие
приглашения исходят от стороны защиты. А сторона обвинения, если и обращается за
консультацией, то на этапе возбуждения уголовного дела или даже раньше — в
период проведения оперативно-розыскных мероприятий. Тут специалист действительно
может помочь.

Программу можно запатентовать

Патентное право (гл. 72 ГК) и авторское право (гл. 70 ГК) — это две разных
отрасли права и два принципиально различных метода защиты интеллектуальной
собственности. Авторское право возникает в силу создания произведения (в том
числе программы) и не требует совершения каких-либо формальностей. Патент
выдается в результате процедуры государственной регистрации, причем не автору, а
заявителю: тут "кто первый встал, того и тапки". Авторское право защищает форму
произведения и оставляет свободным его сущность (идею, описанный способ).
Патентное право охраняет именно сущность изобретения, а форма его реализации при
этом может быть любой.

Когда выбирали, каким именно институтом следует защищать компьютерные
программы, пришли к выводу, что авторское право будет оптимальным. Иные отрасли
интеллектуальной собственности (право на товарный знак, на изобретение, на
технологию, на селекционное достижение и прочее) были признаны неподходящими.
Поэтому охраняется именно форма программы, то есть ее код (исполняемый и
исходный). Если тот же самый алгоритм, способ, идею, метод осуществить другим
кодом, написав его заново (без использования фрагментов чужого кода), это будет
самостоятельная программа, самостоятельный объект авторского права.

Патенты подходят к защите интеллектуальной собственности совсем с иной
стороны. Реализовав запатентованный метод в иной форме, иными средствами, иным
кодом, мы нарушим чужой патент и совершим правонарушение. Даже если открыли этот
способ самостоятельно и независимо.

Понятно, что патентная защита для ПО подходит плохо. Написал, скажем,
командир Нортон своего знаменитого NC с двумя синими панельками — и никто другой
уже не имел бы права делать так же: никаких панелек со списком файлов, никаких
желтых рамочек на синем фоне (по крайней мере, без уплаты Нортону отчислений).
Хорошо было бы? Плохо. Поэтому программы в большинстве стран не патентуются.

Однако нашлись четыре "инакомыслящих" страны. В США, Корее, Индии и Японии
компьютерные программы являются ограниченно патентоспособными. Весь остальной
мир смотрит на их горький опыт и жалеет несчастных софтопроизводителей из этих
стран. Живется им действительно несладко. Почти все алгоритмы и визуальные
решения интерфейсов имеют под собой патенты. Практически невозможно ничего
написать, чтобы не наступить на чью-нибудь интеллектуальную собственность.
Крупные фирмы имеют в активе по нескольку тысяч патентов на софт и
договариваются с другими крупными о кросслицензировании. Суть его такова: мы вас
не трогаем, вы нас не трогаете. Мелким же производителям договориться сложнее,
приходится платить.

Надписи "(c) Copyright" и "All rights reserved" имеют смысл

Здесь мы имеем дело с типичным обезьянничаньем или, говоря понаучному,
социальным наследованием. Одни повторяют за другими, третьи за четвертыми, а
откуда взялась традиция, все уже забыли. К счастью, автор раскопал источник и
может пролить свет на это глупое заклинание "все права защищены". Когда-то
давно, в дикие раннекопирайтные времена, в одной стране существовал закон:
авторское право охранялось лишь в том случае, если издатель ставил на книге
указанную надпись. Норма просуществовала всего несколько лет, однако традиция
закрепилась.

Ныне во всем мире авторские права закрепляются за автором в силу создания
произведения и не требуют исполнения каких-либо формальностей (п. 4 ст. 1259).
Надпись "© copyright" несет чисто информационный (уведомительный) характер: ее
форма предписана ст. 1271 ГК, однако ее наличие или отсутствие не влечет
каких-либо правовых последствий.

Свободные программы не требуют заключения лицензионного договора

GPL, BSD, GFDL и другие типы "свободных" лицензий — это не отрицание
авторских прав, а обычные лицензионные договоры. Такие же, как проприетарные,
только с особыми условиями — чаще всего, безвозмездные. Тем не менее, заключать
их надо. Любое использование произведения без разрешения правообладателя (то
есть без лицензионного договора) является незаконным и карается. Да, тот же
Линух или Файрфокс вполне могут быть "нелицензионными", то есть их использование
— незаконным. Если пользователь не заключит договор путем нажатия кнопки
"согласен" или иным приемлемым способом.

Место совершения киберпреступления находится в месте расположения сервера

Закон регулирует отношения между людьми — субъектами права. Всякие железки
типа сервера, провода, а также байты с битами субъектами не являются. Поэтому
значение имеет лишь то, где расположен человек: нарушитель прав или тот, чьи
права нарушены, исполнитель, организатор, пособник и так далее. Переместив
сервер в другую страну, мы ничуть не меняем правоотношений между пользователями,
сайтовладельцами, регистраторами доменов и прочими субъектами сложных отношений.
Единственное, чего можно достичь таким переводом, это затруднить сбор
доказательств. И то — лишь в том случае, когда содержимое сервера является
таковым.

Если, к примеру, один гражданин, находясь на территории РФ, оскорбил публично
(ст. 130 УК) другого гражданина, находящегося на той же территории, то дело
будет решаться исключительно в российской юрисдикции по российским законам. При
этом никого не интересует, какими техническими средствами это оскорбление было
донесено до публики — звуковыми колебаниями, радиоволнами, буквами на бумаге или
IP-пакетами, и по каким проводам и эфирам они  пробегали. Имеет значение
лишь местонахождение субъектов права, то есть людей.

Заключение

Мифы передаются от человека к человеку в ходе практической деятельности.
Разоблачаются они в ходе глубокого изучения теории. Сильная степень твоей
мифологизации означает лишь то, что ты — практический работник, предпочитающий
действовать, а не копаться в книгах. Если ограничивать себя единственной
областью деятельности, своей узкой специализацией, то подобные мифы, наверное,
не несут вреда. Риск проявляется лишь при расширении сферы интересов.